Los propietario de empresas familiares –es decir, socios con suficientes participaciones para detentar el control de la compañía- retrasan con frecuencia demasiado el traspaso de la propiedad a hijos o herederos, sobre todo cuando han sido ellos los que iniciaron y diseñaron el negocio, y en otros casos se retiran excesivamente pronto. Cada situación y empresa son diferentes pero estudiar el mejor momento del traspaso es importante y estará condicionado por aspectos personales y familiares, así como empresariales y normativos. Entre estos últimos hay que tener presente los siguientes:
– El condicionante fiscal es fundamental. El llamado régimen fiscal de empresa familiar permite aplicar una reducción del 95% en el Impuesto sobre Donaciones, siempre y cuando, entre otros requisitos, el donante tenga cumplidos 65 años de edad y deje de ejercer funciones de dirección en caso de realizarlas en el momento del traspaso, lo que igualmente supone dejar de percibir retribuciones por ello.
– Para aplicar la citada reducción es necesario que la sociedad no sea una sociedad de mera tenencia de bienes, lo que sucede cuando al menos el 50% de su activo esté afecto a actividades económicas. En principio, la tesorería, inversiones financieras y préstamos se consideran activos afectos a actividades económicas a la hora de hacer este cómputo, aunque se trata de una cuestión técnica sobre la que hay que asesorarse bien porque Hacienda suele cuestionar este criterio.
– Por otra parte, la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas también facilita la donación de empresas familiares a herederos porque junto a la aplicación de la reducción del 95% en el Impuesto sobre Donaciones, no se considera sujeta al IRPF la ganancia patrimonial generada por el donante, mientras que el heredero que recibe la donación se subroga el coste y la antigüedad fiscal del donante.
– En consecuencia, es importante decidir a la hora de realizar la donación de la sociedad familiar si el donante está dispuesto a dejar de ejercer funciones de dirección, ya que en caso de seguir ejerciéndolas el coste fiscal de la donación será más elevado en dos tributos. En primer lugar, no será aplicable la reducción del 95% en el Impuesto sobre Donaciones y, por otra parte, existirá tributación en IRPF por el traspaso realizado en la donación, de igual modo que si se hubiese producido una compraventa. Ahora bien, seguir ocupando el cargo de consejero por continuar en el consejo de administración de la sociedad familiar no supone ejercer funciones de dirección.
Recordar por último que desde 2016, a raíz de las dos sentencias del Tribunal Supremo de mayo y junio de ese año, cuando se trate de empresas familiares con socio único y decida éste dejar de ejercer funciones de dirección, ya no es necesario que realice la transmisión de parte de sus participaciones o acciones a un miembro de su familia para que pueda aplicarse el régimen de empresa familiar. Este régimen permite que el valor de la sociedad esté exento en el Impuesto sobre el Patrimonio y la aplicación de una reducción del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. No obstante, sí es requisito para poder aplicar el citado régimen que un miembro del grupo familiar ejerza funciones de dirección en la sociedad, percibiendo por ello una retribución que represente la mayoría de sus retribuciones por rendimientos del trabajo. Así pues, como consecuencia de las sentencias, cualquier miembro del grupo familiar cualificado (cónyuge, hijos del accionista…) puede cumplir con el requisito de ejercer funciones de dirección aunque no sea accionista de la sociedad, siendo por tanto viable mantener la propiedad de las acciones y dejar de ejercer funciones de dirección, sin perder los beneficios fiscales del régimen de empresa familiar.
Un dictamen desfavorable al régimen sancionador , fechado el 15 de febrero de 2017 y firmado por Pierre Moscovici, comisario europeo de Asuntos Económicos y Financieros, Fiscalidad y Aduanas, ha sido mantenido en secreto por el Ministerio de Hacienda hasta recientemente, al verse obligado a facilitarlo por un requerimiento de la Audiencia Nacional del pasado 25 de octubre de 2018.
A pesar de ello, Hacienda considera que este informe no es vinculante y que la Comisión Europea podría haber llevado el asunto a los tribunales comunitarios, cosa que, por el momento, no ha realizado. Según declaraciones de la ministra María Jesús Montero, el Ministerio de Hacienda no tiene previsto modificar la actual regulación de la declaración de bienes en el extranjero (el llamado Modelo 720), a la espera de lo que decidan los tribunales, pendientes en estos momentos de la resolución del primer caso de un sancionado por declaración extemporánea, y a pesar del Dictamen de la Comisión Europea. Según la ministra, “se trata de un problema técnico que afecta a una ley que es absolutamente legal porque no está recurrida en el Constitucional, de manera que hay que esperar a escuchar la palabra de los tribunales”.
Un saludo
ATRUJILLO
