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Riesgo fiscal de las sociedades instrumentales o interpuestas para ejercer una actividad.

La Agencia Tributaria mira con lupa estas sociedades

Ventajas fiscales

En ocasiones, este tipo de sociedades, que se interponen para el desempeño de actividades que se llevan a cabo realmente por personas físicas, se han constituido exclusivamente por sus ventajas fiscales.

La ventaja consiste en que los ingresos que perciben las personas físicas no tributan en el IRPF con un tipo marginal que puede llegar a ser muy elevado, dependiendo de cada Comunidad Autónoma, sino a un tipo del 25% en el Impuesto sobre Sociedades. En todo caso, hay que tener en cuenta que la distribución de esos beneficios sí tributaría en el IRPF.

Además, en muchas ocasiones suelen incluirse como gastos de la sociedad, una serie de gastos personales de los socios (gastos vinculados a segundas residencias o servicios personales del socio, vehículos…) que no hubieran podido deducirse en el IRPF y cuya deducción en el Impuesto sobre Sociedades es más que dudosa (deben estar correlacionados con la obtención de ingresos, estar debidamente contabilizados, haber sido imputados temporalmente con arreglo a devengo, estar justificados, y no tener la consideración de gastos no deducibles).

Actuaciones de la Agencia Tributaria

Por ello, en la medida en que de la utilización de estas sociedades, se deriva una menor tributación, la Agencia Tributaria está incrementando las inspecciones sobre las sociedades de profesionales o de artistas, ya que considera que muchas de ellas son instrumentales, habiendo salido a la luz casos con gran repercusión mediática.

Cuando la sociedad, carezca de sustantividad propia, por no poseer los medios de producción, siendo la sociedad un instrumento para facturar los servicios del Socio, la Agencia Tributaria entiende que ha habido simulación. Nos estamos refiriendo a sociedades que tienen una bajo capital social, no tienen estructura, tienen un solo administrador y normalmente su única actividad suele ser facturar a través de ella los ingresos generados por publicidad, derechos de imagen, eventos, espectáculos, etc. Está claro en estos supuestos que la verdadera razón de la interposición de una sociedad no es otra que la de conseguir una menor tributación a través de la simulación. En estos casos, las consecuencias son bastante serias.

La simulación se contempla en el artículo 16 de la Ley General Tributaria, según el cual, en los actos o negocios en que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes. Se atenderá, pues, al negocio efectivamente realizado, prescindiendo de la máscara o apariencia jurídica que las partes han creado con fines de engaño.

Por lo tanto, la Agencia Tributaria practicará la liquidación, gravando el hecho imponible efectivamente realizado por las partes; es decir, imputando al socio o socios los rendimientos (la totalidad de ingresos y gastos de la sociedad) que tributarán en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y devolviendo lo ingresado improcedentemente por el Impuesto sobre Sociedades, al no realizar la sociedad una verdadera actividad, dado que considera que la sociedad era una mera simulación y que, por tanto, no ha realizado actividad alguna. Se exigirán, asimismo, los intereses de demora sobre la cantidad liquidada.

Sanciones

Por otra parte, la Agencia Tributaria puede imponer sanciones, tanto por la simulación en sí, como por las cantidades dejadas de ingresar. Asimismo, cuando la cuantía de lo defraudado exceda de 120.000 euros, por elusión del pago de tributos, o por cantidades por las que se hubiera debido retener, podríamos estar hablando de un delito fiscal.

Operaciones vinculadas

Ahora bien, no todas las sociedades interpuestas deben calificarse como una simulación. Así, cuando la entidad cuente con una serie de medios propios aplicados a la actividad desarrollada, aunque sean unipersonales o en los casos en los que nos hallemos ante sociedades profesionales, siendo su utilización totalmente lícita.

En este caso, las operaciones entre la sociedad instrumental y las personas físicas, a efectos de tributación, han de valorarse a precio de mercado, al tener la consideración de operaciones vinculadas.

¿Hay simulación en una sociedad profesional creada exclusivamente para facturar los servicios prestados?

Recientemente nos hacíamos eco en un comentario de que el Tribunal Supremo dictaba el Auto de 10 de mayo de 2018 admitiendo a trámite un recurso contencioso administrativo en el que se debe dar respuesta a dos cuestiones:

– Determinar si puede apreciarse la existencia de simulación en el ejercicio de una actividad profesional a través de una sociedad expresamente constituida para facturar los servicios prestados.

– Si la respuesta a la cuestión anterior fuera que no puede declararse la existencia de simulación, precisar cómo ha de calificarse el ejercicio de una actividad profesional a través de una sociedad expresamente constituida para facturar los servicios prestados.

Estamos a la espera del pronunciamiento del Tribunal Supremo que resuelva ambas cuestiones.

Un saludo

ATRUJILLO

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