Tras el dictado de la importante sentencia del Tribunal Supremo 1505/2018, de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que anula un artículo del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y hace recaer la obligación del pago del tributo a la entidad financiera cuando se suscriben préstamos hipotecarios, nos surgen dudas acerca de la actuación de los contribuyentes que quieran recuperar lo pagado indebidamente:
¿Cuál sería el procedimiento de reclamación a Hacienda?
Hay que distinguir al menos dos supuestos:
La primera situación es que se hubiera satisfecho el gravamen durante los últimos cuatro años. El segundo caso, serían los demás supuestos, aunque cabría añadir otro, dado que se ha publicado una nota del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en la que establece que aboca los recursos pendientes sobre el asunto del sujeto pasivo en la cuota gradual de documentos notariales que introduce serias dudas sobre si los que acuerden un préstamo o crédito hipotecario después de la fecha de la sentencia deben seguir la nueva jurisprudencia o la anterior.
En el caso de la primera situación, dado que la posibilidad de rectificación de la autoliquidación del impuesto satisfecho no está prescrita, considero que se debe solicitar a la Administración tributaria competente —la de la Comunidad Autónoma correspondiente al lugar en que esté situado el inmueble— en concreto debe solicitarse la rectificación de dicha declaración-liquidación, la devolución de las cantidades ingresadas y los intereses de demora devengados desde el pago hasta la devolución.
La segunda situación es la más controvertida, sin duda, y las posturas van desde que se reclame a la entidad prestamista hasta que se exija la devolución a la Administración vía responsabilidad patrimonial del Estado legislador, pasando por la imposibilidad de reclamar porque ha prescrito tal derecho, tanto en el orden tributario, como en el civil o mercantil. En mi opinión, no creo que puedan ampararse en las citadas vías para exigir la devolución en este segundo supuesto.
Según la normativa vigente sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador — Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público—, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
En relación con lo anterior, hay que decir que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valorable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de persona. Existe un plazo de un año —desde la fecha de la Sentencia— para solicitar mediante este procedimiento, no obstante, al haberse hecho firmes las cantidades ingresadas por la aplicación de la prescripción y la exigencia de otros requisitos para poder interponer este recurso, como he dicho, no estimo que sea posible su aceptación por la Administración.
Respecto a esta segunda situación, también, se ha puesto de manifiesto por algunas personas y organizaciones de consumidores, la posibilidad de exigir a la entidad prestamista, por entender que ha tenido un enriquecimiento injusto, una compensación al prestatario, pero siempre respetando la prescripción civil de las obligaciones de esta naturaleza, que es en general de cinco años, por lo que, tampoco, creo que pueda ser un medio para lograr la devolución, máxime si se tiene en cuenta que durante el tiempo que ha venido aplicándose la jurisprudencia anterior, en la que los bancos no eran los sujetos pasivos, existía un precepto reglamentario específico que determinaba que el obligado tributario era el prestatario, así como la propia jurisprudencia del TS.
Aunque no se pregunte en esta encuesta sobre la nota del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, considero que crea una nueva situación de inseguridad jurídica y de incertidumbre que afecta a los préstamos hipotecarios futuros. En mi opinión, puesto que la Sentencia analizada todavía no se ha publicado, por lo que no tiene efectos respecto a terceros que no sean las partes del litigio concreto, sin ninguna duda, la mejor solución sería posponer la firma de cualquier préstamo o crédito hipotecario y, caso de no ser posible, debería de satisfacer el tributo el prestatario, porque así lo establece la normativa y la jurisprudencia anterior, todavía, aplicable y cuyo cumplimiento afecta a todos —Administraciones, sujetos pasivos, interesados, etc.
¿Ante que órgano deben reclamar los contribuyentes?
En el primer supuesto, ante la Administración tributaria autonómica competente, en cuya circunscripción radique el Registro en el que debería procederse a la inscripción o anotación de los bienes o actos, según dispone el artículo 33 de la Ley 2/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias, dicho Registro es en el que esté radicado el inmueble a hipotecar.
Si no hubiera respuesta o no fuera positiva a la solicitud de rectificación y solicitud de devolución de los ingresos indebidos, se abre la vía económico-administrativa, que es gratuita y no precisa de abogado, procurador ni cualquier otro tipo de representante o asesor, si, por último, este procedimiento no diera resultado positivo para el reclamante, en los plazos que se establecen, habría que acudir a la vía judicial.
En el segundo supuesto, si se opta por exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, ante el Ministro competente o al Consejo de Ministros, si su resolución no fuera favorable, cabe acudir a la vía judicial. Si se optará por exigir una compensación al prestamista que hubiera tenido un enriquecimiento injusto, ante dicha entidad en primer lugar y si no diera resultado hay que ir a la vía judicial civil.
¿Qué plazo de prescripción tiene esa reclamación? ¿Cómo se cuenta?
En la primera situación de cuatro años, desde el día siguiente a aquel en que se realizó el ingreso del impuesto si se realizó fuera de plazo o de la finalización de este si fue dentro del plazo, hasta la fecha de publicación de la sentencia.
En la segunda situación dentro del plazo de un año desde la publicación de la sentencia. En caso de ir por la reclamación civil por enriquecimiento injusto, desde la publicación de la sentencia hasta que prescriba dicho derecho que sería de un año.
¿Qué efectos tendría la devolución de las cantidades al contribuyente en su declaración de IRPF de ese año?
Existe doctrina de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda sobre estos extremos que considero debe ser los que aplicaría a este caso, que entiendo ajustados a la normativa general y a la concreta del IRPF, consisten en que: por la devolución del principal o el reconocimiento del derecho a ello, cualquiera que fuera la forma de haberlo conseguido, no deben de incluirse entre las rentas gravadas por el IRPF, porque no son tales, sino devolución de un ingreso que no se debió efectuar y que ya tributó por este impuesto —contestación vinculante V1898-17—, mientras que por los intereses de demora habrá que incluirlos como ganancias patrimoniales, como ha expuesto, también, la DGT en contestación vinculante a consulta tributaria —V1649-15—.
Un saludo
ATRUJILLO
